徐舟：促进“两法”融合 实现制度和规则统一

在《政府采购法》修订及“两法”融合研讨会上，上海市政府采购中心副主任徐舟表示：“在现阶段，不管是出于国家利益考虑，还是从与国际惯例接轨的角度，《政府采购法》与《招标投标法》合一是有必要的。”

“两法”适用冲突

徐舟认为，在实践操作过程中，两法分立和并行的现状，导致二者的适用常常出现冲突，首先是对采购人的影响。一个采购项目，到底是执行《政府采购法》还是《招标投标法》，还是两者都要执行？如果是典型的货物、服务或者工程项目还好判断，但是由于工程本身就是货物和服务的组合，以及招标投标法体系对工程的内涵和外延都在扩展，再加上实践中“工程”概念的泛化，诸如信息系统工程、医疗救治工程、希望工程、民生工程等，导致许多处于模糊地带的采购项目，采购人难以判断到底适用哪部法。这是我们面临的一个现实问题。比如说单独装修、拆除、修缮项目到底算工程项目还是服务项目？应该执行什么法，采用哪种采购方式？虽然“两法”的实施条例和国务院法制办的答复函专门就此进行了衔接，但这个问题并没有完全切割清楚，实践中采购人还是有两条路线可走。作为一般的采购人，不可能对这个问题研究得那么深，在实践当中肯定会面临如何适用法律和选择性适用法律的问题。

其次是对供应商的影响。供应商同样面临法律适用无所适从的问题。在采购阶段，即使不知适用哪部法，供应商至少还可以按照招标文件的要求去投标，但是一旦出现争议需要救济的时候，供应商就很困惑了。第一，由于“两法”交易规则不尽一致，同一种行为可能在政府采购法体系属于违法行为，而在招标投标法体系则未必，反之亦然。第二，就是不知道如何去质疑投诉，向哪个部门去投诉？第三，由于“两法”在供应商救济机制和监管体制方面的差异，同一个采购项目适用不同的法律体系，最终的结果、供应商得到实质性救济的机会也不一样。所以，从政府采购两个最直接的当事人的角度，现在“两法”分立肯定给他们带来很多不便。

除此之外，从促进公平竞争、优化营商环境的角度，“两法”在交易规则方面的宽严程度也不一样，包括采购需求管理、资格条件设定、差别待遇和歧视待遇的执法尺度、评审因素的客观性等。在招标投标法体系，设定资格条件等相对来说是比较宽容的，即采购人可以通过设一些资格条件把一些投标人排除在外。但是政府采购法体系就比较严格，除法定基本条件和与采购项目相关的行政许可外，不允许采购人设置过多的门槛条件。在先明确采购需求后竞争报价、差别待遇和歧视待遇、评审因素的细化量化要求等方面，政府采购法体系也更为严格，特别是从政府采购指导案例和一些投诉处理案例来看，执法的尺度相当严格。

“综合国内情况来说，不管是从国家利益的角度，还是从市场主体的角度来说，业界对‘两法’合一的呼声也挺高的。从国际上情况来看，我国在加入GPA谈判时，有参加方认为我国《政府采购法》与《招标投标法》并行，而且‘两法’在适用范围上存在冲突，表示难以理解。”徐舟介绍，“这种局面是历史原因造成的，在改革开放之后，我国最早接触到的是招标投标，后来才了解到招标投标是政府采购的一种采购方式。所以先起草了《招标投标法》，后起草的《政府采购法》。”

“两法”规则应统一

在徐舟看来，当前，《政府采购法》和《招标投标法》都已启动大修，协调统一两法的机会之窗难得呈现。但是现在从《招标投标法》修订征求意见稿来看，“两法”不协调的方面更多了。

一是在适用范围上，在“放管服”大背景下，强制招标范围主要是使用国有资金项目，这与修订中的政府采购范围将进一步趋同。招标投标法跟政府采购法适用范围的重合度越来越高，将进一步加剧“两法”的矛盾。

二是在管理链条上，招标投标法从原先单纯的合同订立程序开始前伸后延，前端延伸到采购需求管理，后端延伸到合同和履约验收管理，再加上招标投标法还有自己的一套行政监督体制，在管理链条上招标投标跟政府采购重叠度也越来越高。

三是在采购方式上，招标投标法规范的已经不再是单一的招标方式，招标投标法修订草案（征求意见稿）通过引入谈判程序和多阶段程序等，已经彻底突破了招标投标一次性密封报价这一根本特征，事实上成为了招标、竞争性谈判等多种采购方式的综合体。在采购方式上与政府采购法的重合度也越来越高，这也将进一步加剧“两法”的冲突和市场主体的无所适从。

“《政府采购法》和《招标投标法》的“相似度”越来越高，促进‘两法’融合，实现制度和规则统一是国家法制统一、维护法律权威的需要，是我国政府采购市场统一、优化营商环境、促进高质量发展的需要，包括采购交易规则的统一、供应商救济规则的统一等。”徐舟如是说。